MODULE 2
L’article 4-11 défini la notion de consentement de la personne concernée comme étant « toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement ».
Le consentement doit donc être libre, spécifique, éclairé et univoque.
Libre : la personne concernée doit pouvoir sans contrainte accepter ou refuser et être en capacité ultérieure de s’opposer audit traitement. Dans le cadre d’un contrat, il doit être possible de s’opposer à un traitement non nécessaire à la bonne exécution de celui-ci, sans pour autant en subir des conséquences négatives
Spécifique : le consentement est donné pour un traitement avec une finalité précise. En cas de multiples finalités, la personne doit pouvoir accepter ou refuser indépendamment chacune des finalités. La liberté de consentir à telle ou telle finalité est un principe de base.
Eclairé : il convient de fournir certaines informations à la personne lors de la collecte de son consentement. Il s’agit de l’identité du Responsable de Traitement, des finalités, des catégories de données collectées et l’existence de la faculté de retirer son consentement. Le cas échéant si le traitement fait l’objet de l’envoi de données en pays-tiers (hors UE) ou si celui-ci fait l’objet d’une décision individuelle automatisée.
Univoque : il est donné sans aucune ambiguïté par un acte positif clair ou une déclaration. Celui n’est donc pas univoque si les cases sont pré-cochées ou pré-validées, s’il résulte de l’acceptation globale d’un contrat ou de conditions d’utilisation d’un service, s’il résulte de l’inaction de la personne (comme le fait de ne pas répondre à un email).
Dans le cadre des services de la société de l’information (réseaux sociaux…), le RGPD prévoit des conditions particulières. En dessous de 15 ans, la règlementation impose le recueil à la fois du mineur concerné et du détenteur de l’autorité parentale.
L’article 7.1 impose au responsable de traitement de pouvoir démontrer qu’une personne a donné son consentement à un traitement de données personnelles. Il convient donc de documenter le recueil du consentement qui devra démontrer que celui-ci est réellement libre, spécifique, éclairé et univoque. Il convient de détenir un registre des consentements.
Voir l’avis du G29 sur la notion d’intérêts légitime sur cnil.fr
La licéité du traitement s’apprécie également au regard de droit en général. Le traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale (législative ou règlementaire) du Responsable de Traitement.
Finalité du traitement : les données collectées ne sont traitées que pour une finalité précise et légitime (le périmètre d’exploitation). Ce principe est la base de la protection des données. Concrètement cette finalité se traduit comme l’objectif même du traitement, c’est-à-dire pourquoi nous collectons les données. Nous pouvons citer comme exemple l’établissement des feuilles de paies, la gestion d’un fichier client, la gestion des commandes sur un site e-commerce…
Chaque traitement a donc un objectif précis et parfaitement légitime. On collecte donc pour une finalité précise légitimes et explicites. Il n’est pas possible de mettre en œuvre des traitements ultérieurs pour des finalités non compatibles avec celles d’origines (sinon ceci est du détournement de finalité (utiliser par exemple les adresses des salariés pour envoyer de la prospection par mail).
La finalité doit donc être parfaitement déterminée (préalablement à la mise en œuvre dudit traitement), explicite et légitime.
Le détournement de finalité est sanctionnable pénalement de 5 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amendes, et administrativement de maximum 20 millions d’euros d’amende ou 4% du chiffre d’affaires mondial (art 83.5).
Toute utilisation de données doit être initialement prévue et portée à la connaissance de la personne concernée lors de la collecte desdites données.
Il est néanmoins possible de déterminer une nouvelle finalité dite compatible avec la finalité initiale portée à la connaissance de la personne (art 5-1 alinéa b. Il en existe 3 : traitement à des fins archivistiques dans l’intérêt public, traitement à des fins de recherche scientifique ou historique, traitement à des fins statistiques.
Potentiellement, d’autres finalités peuvent être considérées comme compatibles via la méthode dite du faisceau d’indice précisée à l’article 6-4. Il s’agit de l’existence d’un lien entre la finalité initiale et la finalité ultérieure, la nature des données, les conséquences pour les personnes, l’existence de garanties appropriées comme le chiffrement des données.
Enfin, il est possible de définir un nouvel usage (une nouvelle finalité) si à minima une des conditions suivantes est remplie : obtention du consentement explicite et éclairé de la personne pour la nouvelle finalité ou si le nouvel usage se fonde sur une disposition spécifique du droit de l’état membre ou de l’union.
Cette évolution de finalité devra faire l’objet d’une information à la personnes concernée et il devra être possible pour celle-ci de s’opposer au traitement envisagé.
De ladite finalité découle la durée de conservation associée, la proportionnalité et la pertinence des données collectées.
La légitimité du traitement s’apprécie au regard de l’article 6 du RGPD et de la législation spécifique au traitement mise en œuvre.
Minimisation des données : seules les données nécessaires au regard de la finalité (l’objectif du traitement) peuvent être collectées et traitées. Ce principe découle directement du principe de finalité. Il s’agit donc de ne collecter que les données strictement nécessaires à ladite finalité.
L’article 5.1 du RGPD précise que les données collectées doivent être « adéquates, pertinentes et limités à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées » .
Une donnée est donc uniquement pertinente si elle a un lien direct avec la finalité du traitement mis en œuvre.
En sus d’être pertinente, il faut aussi se poser la question de la proportionnalité des données collectées au regard du traitement. Certaines données facultatives peuvent néanmoins être collectées à la condition d’en informer la personne et de lui permettre de les communiquer ou de ne pas les communiquer.
L’exactitude des données : comme le précise l’article 5-1.d du RGPD, les données collectées doivent être « exactes et, si nécessaire, tenues à jour; toutes les mesures raisonnables doivent être prises pour que les données à caractère personnel qui sont inexactes, eu égard aux finalités pour lesquelles elles sont traitées, soient effacées ou rectifiées sans tarder (exactitude) ». L’objectif est de ne pas porter préjudice à la personne concernée.
Protection spécifique des données sensibles : la collecte et le traitement n’est possible que sous certaines conditions.
Notion de données sensibles :
1 – les données dites « sensibles »
L’article 9-1 du RGPD précise que « le traitement des données à caractère personnel qui révèle l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique sont interdits ».
L’article 9-2 du RGPD précise les exceptions à cette interdiction de collecte et de traitements qui doivent se cumuler avec la base légale du traitement (art 6) :
h), si ces données sont traitées par un professionnel de la santé soumis à une obligation de secret professionnel.
2 – Les données liées aux Infractions, condamnations pénales et mesures de sureté
Ces données ne peuvent être traitées que par :
3 – Le numéro de sécurité sociale (NIR)
Ce numéro d’identification au répertoire (NIR) est attribué de manière unique à chaque personne à sa naissance et inscrit à l’INSEE. Il contient le texte, la date et le lieu de naissance de la personne,
Le NIR peut uniquement faire l’objet d’une collecte et d’un traitement pour les traitements liés à la sphère « santé, social et travail ». Les organismes habilités à traiter ces données et les finalités précises autorisés sont précisé dans le décret 2019-341 du conseil d’état du 19 avril 2019 disponible sur légifrance.gouv.fr.
Dans le cadre de la gestion des ressources humaines, il est uniquement possible de l’utiliser pour la paie et les déclarations sociales obligatoires.
Conservation limitée des données : lorsque la finalité pour laquelle les données ont fait l’objet d’une collecte est terminée, celles-ci doivent être supprimées ou anonymiser.
Il convient donc de définir une durée de conservation limité et cohérente avec la finalité du traitement permettant de mettre en œuvre le droit à l’oubli. Certaines obligations légales oblige à la conservation de certaines données.
L’organisme peut, soit fixer une durée précise, soit le critère précis qui détermine cette durée (comme le temps de la relation contractuelle avec un client).
La loi définie pour certaines données la durée de conservation : bulletin de paie durant 5 ans, données d’un dossier médical durant 10 ans après l’issue du dommage, certaines informations des fichiers de gestion du personnel jusqu’au droit à la retraite de la personne, vidéosurveillance durant 1 mois, données d’un prospect durant 3 ans à compter de la collecte ou dernier contact.
A l’échéance, il convient donc de soit supprimer les données, soit les anonymiser, soit les archiver sous certaines conditions précises.
Les 3 phases du cycle de vie de la donnée sont : la conservation en base active (utilisation courante des données), l’archivage intermédiaire (l’objectif initial ayant justifié la collecte est atteint, il convient d’anonymiser ou supprimer la donnée), l’archivage définitif.
Dans le cadre de l’archivage intermédiaire, les données doivent faire l’objet d’une séparation physique (support distinct) ou logique (restriction des habilitations et droits d’accès aux dites données).
Obligation de sécurité : les risques que représentent les traitements des données personnelles, oblige à mettre en œuvre des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité desdites données.
L’article 32-1 du RGPD précise que « compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins:
Les 3 grands principes sont le respect de la confidentialité, de l’intégrité de la donnée (non modification), et de la disponibilité de la donnée.
Le Responsable de Traitement doit mettre en œuvre les mesures physiques (sécuriser l’accès physique des locaux), logiques (politique rigoureuse de gestion des mots de passe, sécuriser le poste de travail, tracer les accès aux bases actives, protéger le réseau informatique et les serveurs, anticiper le risque de perte ou de divulgation de données), ou organisationnelles (procédures visant à structurer l’application des mesures physiques et logiques et d’assurer leur efficacité), visant à sécuriser les données.
Les principes du RGPD doivent être respectés par les destinataires successifs des données envoyées pour traitements en dehors de l’UE. La personne concernée doit être informée du transfert et de l’encadrement (adéquation ou garanties appropriées). Cette information doit être indiqué notamment dans la mention d’information et dans le registre des traitements.
L’article 45 du RGPD précise qu’un « transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale peut avoir lieu lorsque la Commission a constaté par voie de décision que le pays tiers, un territoire ou un ou plusieurs secteurs déterminés dans ce pays tiers, ou l’organisation internationale en question, assure un niveau de protection adéquat. Un tel transfert ne nécessite pas d’autorisation spécifique. »
L’article 46 précise en outre qu’en « l’absence de décision en vertu de l’article 45 (niveau de protection adéquat), le responsable du traitement ou le sous-traitant ne peut transférer des données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale que s’il a prévu des garanties appropriées et à la condition que les personnes concernées disposent de droits opposables et de voies de droit effectives ».
L’envoi en dehors de l’UE est donc possible à condition d’offrir un niveau de protection équivalent au RGPD et de disposer d’un encadrement légal :
1- Au sein de l’espace économique européen (EEE)
Il s’agit donc de l’envoi de données en Islande, Liechtenstein, Norvège. L’envoi est possible sans garanties spécifiques.
2 – Pays avec accord d’adéquation
Les pays hors UE disposant d’un accord d’adéquation avec l’UE car le niveau de protection des données personnelles est équivalent au RGPD. Art 45
Liste de pays ayant eu une décision de la Commission Européenne relatives à l’adéquation de la protection des données à caractère personnel dans les pays tiers avec la réglementation du RGPD : Andorre, Argentine, Canada (secteur commercial uniquement), Iles Féroé, Guernesey, Israël, Ile de Man, Nouvelle Zélande, Suisse, Uruguay, Japon.
3 – les Clauses Contractuelles Types (CCT) pour le transfert de données en pays tiers.
Il s’agit d’une protection contractuelle dans un pays sans législation/protection légale, ou avec une protection non adéquate avec la protection des données telle que définie par le RGPD.
L’importateur de données signe un contrat, et s’engage à respecter les règles de protection européenne. A défaut, il engage sa responsabilité. Le tiers bénéficiaire (la personne des DCP) peut lancer un contentieux. 2 types de clauses contractuelles types existent (entre 2 RT et entre RT et et un ST).
Cet encadrement offre des garanties suffisantes au regard de la protection de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes, ainsi qu’à l’égard de l’exercice des droits conformément au RGPD.
La CNIL met à disposition des modèles-types disponible ici sur son site : cnil.fr
4 – des certifications approuvées par les autorités de contrôle
5 – des codes de bonne conduite
6 – des encadrements juridiquement contraignants entre autorités ou organismes publics
En l’absence d’une des 6 garanties listées, l’organisme doit soit :
Il existe également en l’absence de décision d’adéquation (cf 2. pays avec décision d’adéquation), ou de garanties appropriées, des dérogations à l’obligation d’encadrer le transfert de données en pays-tiers, appelés Dérogations pour des situations particulières :
Les personnes disposent de droits : accès, rectification effacement, portabilité, opposition…qui garantissent le contrôle sur leurs propres données personnelles.
1 – Droit d’accès
L’article 15 du RGPD précise que « la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement la confirmation que des données à caractère personnel la concernant sont ou ne sont pas traitées et, lorsqu’elles le sont, l’accès auxdites données à caractère personnel ainsi que les informations suivantes ».
Ce droit permet également de contrôler la véracité des informations et le cas échéant de les corriger, voire de les supprimer.
Pour faire valoir ce droit, la personne contacte directement le Responsable de Traitement (sauf fichiers Police et justice).
Le Responsable de traitement en complément de la fourniture des données faisant l’objet de traitements, doit également fournir les informations suivantes :
2 – Droit de rectification
L’article 16 précise que « la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement, dans les meilleurs délais, la rectification des données à caractère personnel la concernant qui sont inexactes. Compte tenu des finalités du traitement, la personne concernée a le droit d’obtenir que les données à caractère personnel incomplètes soient complétées, y compris en fournissant une déclaration complémentaire ».
3 – Droit d’opposition
L’article 21 du RGPD précise que « la personne concernée a le droit de s’opposer à tout moment, pour des raisons tenant à sa situation particulière, à un traitement des données à caractère personnel la concernant […], y compris un profilage fondé sur ces dispositions. Le responsable du traitement ne traite plus les données à caractère personnel, à moins qu’il ne démontre qu’il existe des motifs légitimes et impérieux pour le traitement qui prévalent sur les intérêts et les droits et libertés de la personne concernée, ou pour la constatation, l’exercice ou la défense de droits en justice.
Lorsque les données à caractère personnel sont traitées à des fins de prospection, la personne concernée a le droit de s’opposer à tout moment au traitement des données à caractère personnel la concernant à de telles fins de prospection, y compris au profilage dans la mesure où il est lié à une telle prospection.
4 – Droit à l’effacement (droit à l’oubli)
L’article 17 précise que « la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement l’effacement, dans les meilleurs délais, de données à caractère personnel la concernant et le responsable du traitement a l’obligation d’effacer ces données à caractère personnel dans les meilleurs délais, lorsque l’un des 6 motifs suivants s’applique :
Attention, ce droit ne s’applique pas s’il va à l’encontre de :
5 – Droit à la portabilité
L’article 20 du RGPD précise que « les personnes concernées ont le droit de recevoir les données à caractère personnel les concernant qu’elles ont fournies à un responsable du traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine, et ont le droit de transmettre ces données à un autre responsable du traitement sans que le responsable du traitement auquel les données à caractère personnel ont été communiquées y fasse obstacle, lorsque le traitement est fondé sur le consentement ou sur un contrat et que le traitement est effectué à l’aide de procédés automatisés ». Il faut donc obligatoirement les 2 conditions cumulatives (consentement ou contrat & procédés automatisés).
Lorsque la personne concernée exerce son droit à la portabilité des données […], elle a le droit d’obtenir que les données à caractère personnel soient transmises directement d’un responsable du traitement à un autre, lorsque cela est techniquement possible. Ce droit ne s’applique pas au traitement nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement.
Les données concernées par ce droit sont les données que la personne a fournies et les données générées par son activité (dites données observées comme position GPS, historique d’achats sur un site…). Sont donc exclues les données anonymes et les données déduites ou dérivées (les données issues d’analyse ne sont pas concernées).
Ce droit ne doit pas porter atteinte aux droits et libertés de tiers (attention donc aux données de tiers inclus dans les données fournies dans le cadre de l’exercice de ce droit).
6 – Droit à la limitation du traitement
L’article 18 du RGPD précise que la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement la limitation du traitement.
Lors d’une demande d’exercice du droit de rectification ou d’opposition est formulée par une personne, et durant le délai d’un mois dont dispose le Responsable de traitement pour y répondre favorablement, la personne concernée à le droit demander à geler l’utilisation de ces données. En conséquence, l’organisme ne peut plus utiliser lesdites données mais doit les conserver. Mais la personne peut donner le consentement pour mettre en œuvre une autre forme de traitement ou si le traitement nécessaire à la constatation, l’exercice ou la défense de droits en justice de la personne ou d’une autre personne physique.
Il est également possible de s’opposer à l’effacement de données par le Responsable de traitement.
La limitation du traitement est possible uniquement dans 4 situations particulières :
7 – Décision individuelle automatisée
L’article 22 du RGPD précise que la personne concernée a le droit de ne pas faire l’objet d’une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire sauf si la décision :
Le responsable du traitement met en œuvre des mesures appropriées pour la sauvegarde des droits et libertés et des intérêts légitimes de la personne concernée, au moins du droit de la personne concernée d’obtenir une intervention humaine de la part du responsable du traitement, d’exprimer son point de vue et de contester la décision.
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